监管预测 | 基金募资新挑战——银监会《处置非法集资条例》即将出台
2017年8月24日，国务院法制办发布公告，就银监会起草的《处置非法集资条例》（以下简称“《征求意见稿》”）正式面向社会征求意见，为期一个月。非法集资因其发生频率高、处理不当容易发生系统性风险，被喻为金融领域的“灰犀牛”[1]。2017年7月27日国务院新闻办公室举行新闻发布会，将违法违规集资风险列入中国金融体系中存在的五大潜在“灰犀牛”式风险之一[2]。鉴于此类事件造成的重大危害，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）、中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）等相关部门也相继采取一系列措施，严厉打击金融诈骗、非法集资等违法犯罪活动，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）也多次联合各级各地政府部门陆续开展专项整治活动。
一、非法集资从严监管趋势
从监管政策角度，值得私募基金机构关注的是这份非法集资整治重磅政策的出台。在此之前，最高人民法院等也陆续颁布了相关规定惩治非法集资行为，但均是从追究犯罪、进行事后处罚的角度展开，而此次《征求意见稿》的出台则旨在建立各级政府主导，多部门配合的事前监管与预防体系，意味着监管层进一步加强对非法集资的监管趋势。
二、私募基金如何避免落入非法集资三项特性
《征求意见稿》主要围绕非法集资的认定、预防监测、行政调查、行政处理、法律责任等五个方面的问题展开。其中，对非法集资的认定延续了此前相关法律、司法解释的认定标准。《征求意见稿》第二条规定：“本条例所称非法集资，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
结合《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）等对私募基金募集的规定，可通过合规私募与非法集资的区别一窥非法集资的三项特性：
合规私募 | 非法集资 | |
1. 是否违法 | 向基金业协会申请私募基金管理人登记、基金产品备案 | 未经依法许可或 违反国家有关规定 |
2. 是否通过公开方式、向不特定对象推介 | 推介方式非公开 | 公开宣传 |
募集对象数量有限 | 募集对象不特定 | |
募集对象仅为合格投资者 | 募集对象无资格限制 | |
3. 是否进行保底承诺 | 利益与风险共担 | 承诺还本付息 |
实践中，私募基金领域是非法集资的重灾区。截至2017年4月，证监会牵头在各地开展了私募基金风险排查和场外配资风险排查，结果显示，私募基金领域风险隐患主要集中于资金募集过程中的非法集资问题。对此，证监会对合计数百家私募机构采取了相应的行政措施，包括行政处罚、行政监管、立案稽查、移送公安机关、启动失联公示程序等。因此，在资金募集过程中如何避免游走于灰色地带，招致非法集资的嫌疑，值得各家私募机构的思考和重视。下文将对非法集资的典型表现形式做进一步阐述，并结合私募基金涉嫌非法集资的相关案例，以期对私募从业人员有所启发。
三、非法集资七种形式及案例
3.1非法集资典型表现形式
与以往非法集资相关法律法规不同，《征求意见稿》第十五条列明了监管机关将重点关注的七种非法集资典型表现形式，“处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：
(1) 设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的；
(2)以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；
(3) 以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的；
(4) 无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的；
(5) 以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的；
(6) 通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的；
(7) 其他违法筹集资金的情形。”
若融资机构私募过程具备上述任一行为特征，其遭监管部门非法集资行政调查的可能性极高。
3.2私募基金涉嫌非法集资相关案例
根据监管层公布的处罚案例及相关新闻报道，私募基金涉嫌非法集资的行为主要集中在违法公开宣传、承诺高额回报或保底承诺，有些甚至是虚构投资项目吸引社会公众投资，这些案例主要负责人有些甚至被处以有期徒刑，并处罚金。
监管层公布的典型案例中，私募从业人员抑或因法律意识淡薄，触及非法集资的雷区；抑或将非法集资华丽包装，打着“私募基金”的名号行非法集资之实。合规私募与非法集资的定义从字面上看泾渭分明，但实践中私募机构稍不谨慎就会触及非法集资的红线，为避免该风险，私募从业者在募集资金的过程中要始终坚守合规的边界，具体而言，根据2016年4月出台的《私募投资基金募集行为管理办法》及基金业协会相关规定，合规私募应至少做到以下几点：
(1) 向基金业协会申请私募管理人登记与基金产品备案；
(2) 避免公开推介私募基金；
(3) 基金募集人数不超法定上限；
(4) 向符合基金业协会规定的合格投资者募集资金；
(5) 不向投资者承诺保本获利。
四、参与非法集资的法律后果
4.1行政责任
《征求意见稿》规定，若行为人被认定为非法集资且不停止该集资行为的，相关职能部门可采取例如以下措施：
(1) 要求非法集资人清退资金；
(2) 责令非法集资人限期改正并对其予以警告；
(3) 对于非法集资人或单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，禁止其一定期限直至终身担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员或者其他组织的高级管理人员的资格。[3]
4.2刑事责任
目前我国《刑法》并未将非法集资单列为一项罪名，涉及非法集资活动的罪名主要有“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“诈骗发行股票、债券罪”、“擅自发行股票、债券罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”、“擅自设立金融机构罪”等，其中，对集资诈骗罪相关人员的最高刑事处罚甚至可达无期徒刑。
结论性观点
非法集资整治工作历来是各级政府部门阶段性高度重视的工作，此次《征求意见稿》的出台意味着监管层把主动防范化解金融风险放在重要的位置，可见监管层拟通过源头控制和事后治理两头抓，以有效控制社会上的非法集资行为。该文件仍处于征求意见阶段尚未正式出台，但可以预见的是，未来随着这一条例的正式出台，其他监管部门如证监会等可能也会加强对私募机构的监管并加大对其的风险排查力度，私募机构进行资金募集行为时请务必对此高度关注，确保合规。
注：
[1] 灰犀牛：根据古根海姆学者奖获得者米歇尔•渥克的《灰犀牛：如何应对大概率危机》一书， “灰犀牛”比喻大概率且影响巨大的潜在危机。
[2] 根据国务院新闻办公室官网发布的中央财经领导小组办公室经济一局局长王志军讲话：“对于“灰犀牛”事件，因为问题已经存在了，也有征兆，所以对这类问题要增加危机意识，要坚持问题导向。对存在的“灰犀牛”风险隐患，如影子银行、房地产泡沫、国有企业高杠杆、地方债务、违法违规集资等问题，要摸清情况，区分轻重缓急和影响程度，突出重点，采取有效措施，妥善加以解决。”
[3] 详见《征求意见稿》第二十三、二十八、二十九条。
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作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：私募股权与投资基金，税法与财富规划，房地产
上海办公室 资本市场部
*陈佳燕对此文亦有贡献。
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